我省是海洋大省，拥有26万平方公里海域，是陆域面积的2.6倍，海洋资源得天独厚，海岸线、海岛、深水泊位、渔业、潮汐能等资源均居全国第一，海域、滩涂、油气田、海洋能、海洋旅游资源在全国名列前茅。随着我省大力发展海洋经济战略目标的确定和实施，作为海洋经济发展载体的海洋资源的价值日益凸显，构建海域使用权法律制度就显得尤为迫切。

省委、省政府、省人大十分重视我省海洋法制建设，自2002年《海域使用管理法》实施以来，我省积极推进配套法规、制度建设，努力创造依法管海的工作环境，在编制《浙江省海洋功能区划》的基础上，先后出台了《浙江省海洋环境保护条例》（2004年）、《浙江省海域使用管理办法》（2006年）、《浙江省海域使用金征收管理办法》（2006年）等地方性法规和政府规章。此外还颁布了《关于做好围填海年度计划指标管理工作的通知》、《关于进一步加强区域用海规划管理的通知》、《关于加强公共用海备案管理的通知》、《浙江省海域使用权申请审批管理办法》、《海域使用权登记备案管理办法》、《浙江省海域使用可行性论证管理办法》、《浙江省涉海工程建设项目海洋环境影响评价管理规程》、《关于加强填海项目竣工海域使用验收及后续管理工作的意见》、《浙江省人民政府关于加强无居民海岛管理工作的通知》、《浙江省人民政府关于科学开发利用滩涂资源的通知》等规范性文件，内容涉及海域管理工作的各个方面。

尽管我省海洋法制建设取得了一定的成效，初步解决了传统海域使用中的“无序、无度、无偿”现象，但是与大力开发和保护海洋资源对法律法规的需求相比，仍然存在较大的差距。

一是法律层级较低，行政管理色彩较浓。《海域使用管理法》和《浙江省海域使用管理办法》都是海域管理的专门法规和规章，但该法规规章行政管理色彩浓厚，公法性较强，均以较大的篇幅规定了海域行政主管部门及其所属的海洋监察机构的监督管理职责和行政执法职能、海洋功能区划和海域使用论证、海域使用的申请和审批，以及违反该法规规章的行政法律责任等，虽然也对海域使用权的取得与流转等民事内容有所涉及，但规定十分原则，可操作性较差，远远不能满足海洋资源开发利用对私法的需求。

二是规定尚不完善，实际操作难度较大。《海域使用管理法》和《浙江省海域使用管理办法》对一些法律问题规定比较原则或者未作规定或者规定不合理。如（1）《海域使用管理法》及我省规章均未对“海陆”实际界线、江海界线划分作明确规定，容易造成不同部门理解上的偏差，对有些项目是否应当纳入到《海域使用管理法》的管辖范围存在一些争议；（2）《海域使用管理法》规定海域使用权由政府登记发证，该规定不够明确，可操作性较差，实践中通常是政府批准后，由海洋行政主管部门登记发证。（3）海域使用权人应当自填海项目竣工后凭海域使用权证申请换发土地使用权证。但是，换发土地使用权证是否按土地管理的有关规定重新审批，是否还要交纳土地出让金，如何处理海域使用权期限与土地使用权期限的冲突？怎样办理土地登记和换发国有土地使用权证书等这些问题均缺乏法律规定。（4）违法用海处罚规定不合理。如《海域使用管理法》第42条规定按违法用海的面积以及应缴纳的海域使用金的5至15倍处以罚款，按照这一规定可能导致天文数字的罚款，实际上难以执行。而对于无法确定违法用海面积的违法行为或者免缴海域使用金项目的违法用海行为则可能因罚款无法计算而难以处罚。

三是个别地方性法规与《海域使用管理法》存在冲突，导致多头监管、重复收费等问题。如（1）《海域使用管理法》第18条中规定，填海50公顷（750亩）以上的项目用海、围海100公顷（1500亩）以上的项目用海须经国务院审批。而《浙江省滩涂围垦管理条例》第11条规定：围涂面积在300公顷（4500亩）以上的项目、跨市的项目，由省滩涂围垦部门审批，报省计划部门备案。又如《海域使用管理法》把沿海滩涂纳入其调整对象，规定对于使用沿海滩涂的，必须缴纳海域使用金。《浙江省滩涂围垦管理条例》在没有对滩涂、围垦等概念作出界定的情况下，将滩涂作为一种特殊资源进行管理，收取滩涂资源费，导致重复收费。（2）《浙江省钱塘江管理条例》将杭州湾区域定义为河道，与国家定义为海域不一致，造成这一区域的企业无法在省内取得海域使用许可，而国家海洋局却对企业的违法用海行为进行处罚，使企业无所适从。

四是法规体系不完善，缺乏专门的单行法规。《物权法》对海域使用权的规定过于原则，缺乏体系化的规定，而《海域使用管理法》及《浙江省海域使用管理办法》属于行政法规和政府规章，许多法律问题缺乏民法上的依据。如（1）《海域使用管理法》第19、20条规定可以通过划拨或出让取得海域使用权，出让是取得海域使用权的常态，然而有关出让的具体程序却没有规定，造成海域使用权一级市场的落后，还可能发生以低价出让海域使用权、损害国家利益的腐败行为。（2）现有法律对海域使用权流转问题缺乏体系化规定，如没有规定一级市场准入条件，海域使用权流转方式、交易规则不完善，导致海域使用权流转过程中权利义务履行不明确；海域使用权价值评估体系并未建立起来，考评因素、评估机构、评估资质等方面没有统一的规定。（3）《物权法》没有就海域使用权的抵押作出规定，海域使用权的抵押程序、抵押的效力等问题在法律层面是空白的。（4）《海域使用管理法》第30条规定涉及公共利益时可以提前收回海域使用权，并给予适当补偿。但是，海域使用中涉及公共利益的界定及收回程序方面的具体规定是空缺的。补偿标准如何确定是空白的，应该考虑哪些补偿因素各地操作不一。

五是行业用海矛盾加剧，渔民权益受到侵害。随着海洋开发规模和开发范围的不断扩大，不同行业之间用海矛盾日益加剧，特别是捕捞和养殖渔民的合法权益受到侵害，影响到渔区的社会稳定。主要表现在：（1）港口工业用海和铺设海底电缆、光缆、管道用海等占用大量的捕捞和养殖空间；（2）大量污染物注入大海，破坏海洋生态环境，导致渔业资源的持续衰退，影响捕捞生产，也使水产养殖空间进一步缩小；（3）一些养殖用海被调整为工业用海，必然涉及到到对相应海域的提前收回并由此带来失海渔民面临转产和择业问题，而海域征收的补偿机制和政府扶持失海失涂渔农民的社会保障机制还没有真正建立起来。

针对上述问题，我们提出以下建议：

1、尽快制定出台《浙江省海域使用管理条例》。由于海域使用管理地方立法既涉及相关行政部门和海域行政执法主体的的监管职责、海洋功能区划和海域使用规划，也涉及海域使用权的确认及其流转、海域使用权出让人与受让人的权利和义务的赋予和享有，所调整的社会关系较多地涉及政府、企业、个人等各社会主体，其规制对象大多溢出政府的管理职能范畴，因此，亟需将作为政府规章的《浙江省海域使用管理办法》升格为《浙江省海域使用管理条例》，由浙江省人大常委会以地方性法规形式进行制定和颁布，并将其确立为我省海域资源开发利用和管理领域中具有的“基本法”性质的地方立法。

2、在制定《浙江省海域使用管理条例》时，对《浙江省海域使用管理办法》的内容进行必要的补充和完善。（1）明确海陆分界线，即对于自然岸滩，海岸线按照国家标准即平均大潮高潮线确定，对于已经修筑标准海塘的海岸，以标准海塘作为海岸线；明确海河分界线，由于海水和河水都是互动的，彼此之间并没有确定的界线，因此将海岸线作为海河分界线在实际执行中更加容易引起争议，所以必须通过立法对河口海岸线作出明确界定，不能因为牵涉的部门众多，地理位置特殊，不容易解决而回避。我们认为无论是从自然属性，还是法律规定以及管理现实，河口区都应纳入海域管理。由于海域范围处于动态变化之中，随着海域的变化，海岸线的具体位置也会随着时间推延而变化，因此，需要政府部门定期测量海岸线并公布测量结果。（2）《物权法》规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”，因此应明确海洋行政主管部门为海域使用权的登记机关。（3）为了从根本上解决海域使用权转换为土地使用权冲突问题，应该做好海洋行政主管部门和土管部门的衔接、海洋功能区划和土地总体利用规划的衔接，以及海域管理法律法规与土地管理法律法规的衔接工作。进一步明确海域使用权证书换发国有土地使用权证书的具体换证程序，为避免重复发证，国土管理部门在颁发土地使用权证时，应同时收回海域使用权证书。（4）完善违法用海处罚责任，如制定行为罚，以弥补《海域使用管理法》第42条的不足。

3、在制定《浙江省海域使用管理条例》的同时，审查修改与《海域使用管理法》相冲突的法规规章。（1）修改《浙江省滩涂围垦管理条例》，使之在立法宗旨、立法指导思想、滩涂的性质、围填海审批权限和面积等方面与上位法《海域使用管理法》相协调；（2）在明确江海界线的前提下，修改《浙江省钱塘江管理条例》，使之明确管理范围，避免水行政主管部门与海洋行政主管部门交叉管理和滩涂资源使用费、水域占用费与海域使用金重复征收的问题。

4、建议尽快制定出台相关配套单行法规和规章。（1）尽快制定《浙江省海域使用权流转条例》，对海域使用权流转的方式、程序、出让人与受让人的权利义务关系及其民事责任等作出必要的规定，为海域使用管理市场化运作提供法律保障；（2）尽快制定《浙江省海域使用权抵押办法》，对海域使用权的抵押条件、抵押登记程序、抵押效力等法律问题作出规定，以保障抵押权人利益；（3）尽快制定《浙江省海域使用权征收补偿办法》，对公共利益的范围，海域使用权征收的主体与补偿主体、补偿方式与补偿项目及标准、补偿程序等作出明确规定，以保障海域使用权被征收者的合法权益，防止公权力对海域使用权的侵害。（4）尽快制定《海域使用权价值评估办法》，对海域使用权考评因素、评估机构、评估资质等方面作出统一规定，作为海域使用权抵押、征收补偿的配套制度。（5）建议建立失海渔民社会保障制度。海洋属于国家所有，海域确权后，失海渔民一般得不到经济补偿，成为影响沿海地方社会稳定的因素之一。建议在开发利用海洋的同时，兼顾渔民的合法权益，可考虑在征收的海域使用金中，按一定比例切出一块，专项用于解决传统渔民在渔业权受损后的生产生活出路或社会保障问题，确保渔区社会稳定。