童松青

　　〉〉〉案件回放：

　　案件很简单，是杭州一家企业给潍坊一个珠宝商定做了一个珠宝柜台，由于产生了质量纠纷，潍坊的珠宝商不愿意付钱，制作方就起诉了，标的额只有13万。案子审了两年，开了三次庭，还没结案。珠宝商在一年多前提出要求质量鉴定，法院不给答复到底是否同意，于是珠宝商就让公证处搞了证据保全。由于珠宝柜台着火，珠宝商让制作方维修，制作方不干，珠宝商只好自己维修。一年半后，杭州某法院在9月30日发出法院特别专递，通知珠宝商七天之内支付鉴定费5万元，否则视为自动放弃。国庆节上班第一天，珠宝商赶赴杭州交涉，办理鉴定的法官因为已经看过案卷，所以就说：什么专家不专家啊，出那么高的价钱？！其实我也知道啊，只不过我没有鉴定资格而已。是的，柜台要求做十米长的，你只做了八米，还用鉴定吗？尤其让人摸不着头脑的是质量鉴定要等到珠宝商提出鉴定的一年多之后。

　　〉〉〉评论：

　　一、市场经济少不了法院

　　经济学家证明分工是让市场发达的最重要的原因，有分工就有交易，有交易就有交易成本包括交易摩擦。这种交易成本外在化了，但降低了内生交易成本，美国就是一种典型的外生交易成本很高的国家，动用大量的律师维护私有财产。律师出身的诺贝尔经济学奖获得者科斯认为，市场的交易成本总是大于零，所以我们的小平同志也说市场经济需要三十万会计师，也需要三十万律师。司法本身是市场经济中应运而生的一种降低交易成本的机构，同时它本身也是一种成本，是需要增加的，但它的功能是减少社会交易成本。法院的裁判直接影响着交易行为，法院判决对资源的配置效率产生影响。法律资源的配置必须有助于社会资源的配置。如果只增加法官的待遇和法院的投入，而不做减少交易成本的工作，我认为执法就无法实现它的目的。法律通常被认为是由第三者执行的博弈规则。波斯纳还认为，如果法官的决定缺乏效率，就会增加社会成本。象本案，本身只有十三万的标的，交了几千元诉讼费之外，还要交五万元的鉴定费，降低交易成本的工作被倒置了。

　　国外有位经济学家说中国现在缺的不是经济学，而是法律。我深有同感。经济学大家吴敬琏教授今年来几乎已经成为法律学家，到处呼吁严肃执法；中央银行行长周小川已经开始担忧金融的生态环境，其中最重要的是法律环境。如果法官的决定缺乏公正，人们就会无法预期自己的经济行为，变得无所适从。

　　二、法院也有天生的权力膨胀欲望

　　再健全的法律，也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不可能在事前预料到所有可能出现的情况。法律一定是不完备的，法律的空白要在事后由执法者填补。如果执法者任何随意的判决都不可能被推翻，那么法律制度是不可能真正得到执行的。

　　近几年来，法院的改革不断地出新招，但法官的随意性也越来越强了。下面三招我认为都是目前有危害而无利的招数。

　　自由心证。这个概念大致说的是法官可以凭自己的法律素养来判断一个案件的是非。法官的素养到这个程度了吗？把他们的判决书在网上公开一下，你用现代的搜索引擎搜一搜，你就会发现漏洞百出、相互之间矛盾百出，很多判决连常人都能判断是非，却被歪曲。这样的判决能让人信服吗？人家不上诉、不上访才怪呢。

法律事实。法官说司法审判所承认的事实乃是基于证据支持的“拟制事实”，而非超然于证据之外的所谓“客观事实”。这种“拟制事实”是经由法庭调查、法庭辩论等司法程序而被法官采信的有证据支持的“法律事实”，因而只能是对“客观事实”的模拟或推定。假如真的如他们所说一律只查法律事实，那么当事人也会信服。但法院可以任意启动调查程序去查客观事实。在这个案件适用这个标准，在那个案件适用另一个标准，结果不就完全不一样了吗？

　　限制再审主体、时间、次数。法官说申诉权或审判监督权的滥用可能会动摇裁判的既定效力，可能会对司法权威造成难以估量的颠覆性的破坏效应。既浪费了司法资源也破坏了判决的公信力。他们对国家检察机关的民事行政抗诉很反感，对再审很反感。其实要防止再审的方法不是用立法的方式阻止当事人自己以及有关机关（如检察院、人大）提起再审，而是用公正的判决让当事人服判。诉讼的成本高得惊人，尤其是再审，当事人不到万不得已不会要求再审，不会上诉、上访。所以控制再审实在是本末倒置，其结果只能把矛盾和问题推向社会。

　　讨论法制建设时，人们常常隐含地假定，法院和政府本身是一个超然的东西，大公无私，没有自己的利益，只是“以事实为依据、以法律为准绳”作出判决；因此法制建设的主要问题是建立规制个人和法人行为的法律，然后由司法机关和政府部门执行。但不可忽视的是，法院和政府的判决是由法官和政府官员作出的，法官和政府官员也是人，有他们自己的利益和效用曲线。从整个社会看，法官和政府官员也是当事人，没有所谓的超然的第三者。不仅要求普通的公民个人有积极性遵守法律，而且更要求执法者有积极性遵守法律。如果执法者没有积极性遵守法律，如果执法者贪赃枉法，遵守法律就不能成为每个人的最优选择。

　　三、法院离不开监督

　　司法改革已经搞了十几年了，但是司法公正问题自始至终没有从根本上解决。一场民事诉讼从起诉到结案据统计在杭州要一年零两个月；同一案件两地法院争着管，最高人民法院马不停蹄地为此调停；同一案件产生了完全不一样的判决结果；司法腐败时有所闻；群众上访不断。有人对司法改革已经丧失信心，甚至认为只有政治制度的重大变革才能带来司法改革的春风。

　　江泽民在十六大报告里指出：要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施。维护法律的统一和尊严，防止和克服地方和部门保护主义。最高人民法院已经在逐步推进审判改革，并列出了两个五年计划。

　　民主法治是构建和谐社会的基本要求，中共十六大仍然这么强调，而人民法院在法治建设中应该处于核心地位。

　　现在法院的惩治犯罪功能与解决纠纷的功能相比，后者的功能更加强大。再举例，人民法院在普遍营造高楼的同时，仍然少有给当事人及其代理人设有停车位的，这就是一种官本位的体现，没有服务市场经济的意识。各级政府现在每年都搞评议，但法院提出它不能搞评议，要搞特殊化。法院的功能主要是两个，一个是打击犯罪，你打击犯罪，没人说你不好，不过你得公正；二是解决民事纠纷，要是你这个娘舅做得公道，也没有人说你不好，那又有什么理由不参加评议呢？

　　窃以为，法院工作急需监督，包括媒体监督、人大监督、检察机关监督、党委监督，法院的重点工作是抓好内部队伍建设，而不是权利的无限扩张，更不能以审判独立为名，摆脱监督。