民进浙江省委法律经济工作委员会副主任、浙江五联律师事务所高级合伙人、高级律师童松，日前就我国解决“超期羁押”这个司法实践中的热点和难点问题提出了意见建议。
    所谓“超期羁押”，是指超过法定期限的羁押，作为我国司法实践中的一个热点和难点问题，一直受到社会各界的普遍关注。据近日有关媒体报道，全国检察机关在超期羁押专项清理工作中累计纠正检察办案阶段超期羁押359人。据悉，这次专项清理工作主要针对检察机关自身，下一步检察机关还将加大对公安机关、人民法院和国家安全机关超期羁押的监督。这次最高检能够重视这件事，自暴不良现状，着实让人心里一亮。
    经我国全国人民代表大会制定的、体现民意的《刑事诉讼法》对羁押期限是有明文规定的，为什么全国仍然存在超期羁押现象，为什么全国的执法机关普遍有法不依呢？我想这就不单是执行者的问题，而是存在着深层次的原因。
    首先是在观念上存在问题。中国的儒家文化讲私权必须从服公权，为公权可以牺牲私权。这一传统文化一直影响着现代执法者。公共权力机构只要行使权力就居于正义立场，牺牲个人的利益是小，服从“国家”利益才是大。要转变这些观念，尽管不是一朝一夕的事，但也不能听之任之，只有在司法队伍中大力宣传先进的司法观念，弘扬优秀的法学文化，才是尽早改变现状的重要途径。
    其次，还是近年来讲的重实体轻程序的司法观念，没有程序公正，哪来的实体公正？超期羁押就是违反了司法程序。我们说取证的前提必须合法，这种以违法为前提取得的证据在法庭上就应当不予采用。辛普森案件当中为什么很明显的罪犯也被判无罪，关键就是警察取证违法，法庭对这些定罪证据拒绝采用，最后只能无罪释放。对罪犯的一次放纵换取了侦查机关对规则的普遍遵守。这种做法是利大还是弊大，一目了然。证据学中的“毒树之果理论”还是值得我们思考的，违反司法程序的行为就象种下一棵毒树，你想让这棵树所结的果子没有毒吗？不可能！假如我们的法律能定下一条铁规矩：凡是超期羁押的，超期之后取得的证据一律无效，我想这一顽症就能在很大程度上得到治疗。
    超期羁押问题是司法部门一直试图解决的问题，但收效甚微，其中一个很重要的原因就是查的方式不对，老是自查。超期羁押如果是因为失误造成，那么自查是有效的，但如果是有动机的故意行为，那么这个自查就会流于形式。只有他查才是解决问题的关键。检察机关本身就具有检察职能，无疑应该成为查纠这类案件的主体，同时，人大作为法律监督机关也可以纠错。一旦发现超期羁押，人大就可以通知无条件放人。
    要顺畅地解决这些问题，还有一个好方法就是把看守所这个代为看管犯罪嫌疑人的地方交给司法行政机关。司法行政机关对破不破得了案他不管，他们的职责是保证人犯的安全，只要期限一到，他就放人，否则就追究司法行政机关的责任。那么作为主要的侦查机关——公安部门要超期羁押，就必须看司法行政机关的脸色，就必须同司法行政机关商量，无形之中多了一个监督者。
    国家赔偿制度必须改革。解决了超期羁押，同时带来无罪释放，这就伴生了国家赔偿。有了国家赔偿就有错案追究制度，但是现在机关干部最怕的就是掉乌纱帽。现在的错案追究制直指乌纱帽，这就令那些真办错案的领导寝食难安，为了没有错案，保住乌纱帽，有些领导会动用一切公权力，想尽一切办法，调动一切力量去挖案子，有的甚至不惜找替罪羊。这在行政诉讼过程中反映得尤为明显，明明白白行政机关错了，就是不认错，千方百计找理由，补充、制造证据，最后遭殃的还是无职无权的老百姓。试想，在一场公民与国家的战争中，个人能取胜吗？可怕的不是犯错误，而是拒不改正错误，对人如此，对机关更是如此。我们能不能在这里少搞点错案追究。这个制度带来的苦果最终不是由行政领导吞下去，而是转嫁到了百姓头上。
    对于超期羁押是否属于非法拘禁，我认为这是必须慎用的词。轻言超期羁押是非法拘禁犯罪，是一种非理性的过激反应。首先，超期羁押的前提是合法的，是一个由合法羁押到非法羁押的过程，这与非法拘禁一开始就是非法限制他人人身自由相比，显然在主观故意和恶意程度上都不一样；其次，超期羁押是组织行为，而非个人行为，如果说这构成犯罪的话，那也是法人犯罪，这与非法拘禁的个人犯罪也是不一样的；还有，超期羁押也分绝对超期和相对超期，绝对超期是超过了最长的法定期限，相对超期是没有经过审批程序而超过羁押期限。对于前者，可以犯罪论，但对于后者，只能以违纪论。
    为了治超期羁押这个顽症，我不反对以犯罪论，但我更倾向于以徇私枉法论。因为这一行为侵害了两个客体，一是人身自由，二是法律制度。主要的侵害客体应该是法律制度，其行为主要特征是枉法，所以更符合徇私枉法罪。有人会说这一行为没有徇私呀！不对，如果为公，就应按法律规定办，期限到了就放人；不按法律办，只能是为私利，例如追求个人政绩、接受被害人贿赂、报复羁押人犯……，这些难道不是为个人私利吗？而且动辄以动机论本身就是幼稚的表现，衡量是与非只有看行为本身符不符合法律的要求。